UNA FINESTRA OBERTA AL MÓN

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(c) Gallel Abogados

martes, 20 de enero de 2015

CONFLICTOS SOCIETARIOS

¿ARBITRAJE DE DERECHO O DE EQUIDAD?

- Debemos partir de la situación presente en el tejido económico de que, la inmensa mayoría de empresas en este país, están formadas por dos socios, normalmente, al 50% cada uno, siendo ambos socios, Administradores, mancomunados o solidarios. Sirva éste, pues, como supuesto de análisis.

- En anterior Entrada, ya nos ocupamos de apreciar las ventajas del ARBITRAJE sobre la solución Jurisdiccional de los conflictos, en este sentido, y sin perjuicio de los restantes medios alternativos a la vía judicial, como la MEDIACIÓN, debemos partir de este punto, como segunda premisa.
- Puestas así las cosas, debemos tomar en consideración que la vigente Ley de Arbitraje  (LA), Ley 60/2003, en su art. 11 bis regula la posibilidad de someter a Arbitraje los conflictos societarios, esto es posible, en razón a la entrada en vigor de la Ley 11/2011, de 20 de mayo que modificó la Ley de Arbitraje; como consecuencia de lo cual, bien en el momento fundacional, ora en momento posterior, modificando los Estatutos Sociales, puede acordarse el sometimiento a Arbitraje, ya privado, ora institucional, a pesar de la confusa redacción de este artículo que parece fijar sólo el sometimiento arbitral institucional en caso de conflicto.
- Sin embargo, el art. 379.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) dispone la facultad de los liquidadores de la sociedad de sometimiento del conflicto a Arbitraje, sin más, aun cuando pudiere no haberse convenido estatutariamente.
- La LA distingue dos tipos de Arbitraje, el denominado de Derecho y el de Equidad. La diferencia entre uno y otro reside en que el Arbitraje de Derecho debe ser resuelto por jurista (Abogado y cualquier otra profesión que requiera la Licenciatura en Derecho) según el art. 15.1 LA, por contrario, el Arbitraje de Equidad, puede resolverse por cualquier otro tipo de Profesional (art. 13 LA), como puede ser un Economista, un Arquitecto, etc.
- Según el art. 34 LA, el Arbitraje de Equidad es la excepción, esto es, que requiere autorización expresa de las Partes en conflicto, bien porque así conste en el Convenio arbitral contenido en el contrato en disputa, bien, porque, a posteriori, ambas Partes así lo hayan convenido expresa y formalmente.
- En cualquier caso, el supuesto concreto que tenemos que analizar es el dicho en el primer párrafo de esta entrada. Para su solución, debemos exponer, dada la generalidad de destinatarios de este blog, de forma simple y esquemática nuestra opinión.
- El Arbitraje de Derecho debe ser resuelto mediante la aplicación estricta del Derecho positivo vigente y aplicable como norma del Arbitraje, mientras que el Arbitraje de Equidad debe resolverse según el "leal saber y entender" del Árbitro (no necesariamente jurista).
- El art. 363.1.d) LSC dispone que, cuando los órganos sociales queden paralizados, de modo que resulte imposible su funcionamiento, debe disolverse la sociedad.
- Las sociedades "fifty/fifty", conllevan a situaciones tales como la de que un Administrador convoque junta y el otro la desconvoque -solidarios- o que no se pongan de acuerdo en la convocatoria -mancomunados-, situaciones que, entre otras, conllevan que el órgano social, la Administración, quede paralizada por imposibilidad de adoptar acuerdo alguno. 
- El Árbitro de Derecho, cuando hubiese asumido la resolución del conflicto societario, deberá dictar un Laudo acorde con lo dispuesto en este último artículo, declarando la disolución de la sociedad, lo que conlleva la desaparición de la sociedad, la pérdida de los puestos de trabajo y tragedia consiguiente para las familias de los Trabajadores, la pérdida de la generación de riqueza y la malventa de los bienes de la empresa.
- Sin embargo, el Árbitro de Equidad, el amigable componedor, esto es, el que obra en conciencia (ex aequo et bono) debe valorar otros factores, tales como la mayor dedicación de uno u otro socio a la Empresa, la mayor generación de clientela o de aportación de trabajo, el menor gasto que producen individualmente... en definitiva, factores que, a todos, nos llevan a pensar que puede existir una (mayor) "identificación" entre la Empresa y uno de los dos socios, pues es lo que nuestra "conciencia" nos lleva a pensar que la Empresa continuará adelante con tal o cual socio.
- Esto no quiere decir, evidentemente, que el Árbitro de Equidad "regale" la sociedad a uno de los dos socios, pues la dificultad consiguiente conllevaría en determinar si el otro socio debe salir de la sociedad o, sencillamente, reducir el número de sus participaciones sociales, quedaría, igualmente, en su conciencia y equidad, pero, en cualquier caso, debería disponer el pago al socio "saliente" de su cuota de liquidación, evaluando justamente el valor de cada participación social. ¿Lo debería hacer conforme a Derecho o conforme a Equidad? La respuesta debe ser la de la Equidad, pues, no se trataría tanto de evaluar contablemente la fría división del Patrimonio Neto de la sociedad, sino en la evaluación de la pecunia doloris, esto es, del precio que equitativamente habría que pagarle al socio saliente, valga lo que valga contablemente cada participación social/acción, con total independencia de su valor, pues siempre existe, en conciencia, un valor "afectivo" que conlleva la separación societaria para el socio saliente, la cual debe ser merecedora de atención, dada su "generosidad" en la salida.
- El Arbitraje de Equidad puede alcanzar lo que el Arbitraje de Derecho limitaría, que no es otra cosa, que la pervivencia de la sociedad. 

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