UNA FINESTRA OBERTA AL MÓN

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(c) Gallel Abogados

sábado, 28 de febrero de 2015

LA "SEGUNDA OPORTUNIDAD" DEL DEUDOR COMÚN (I)

¿CABE UNA “SEGUNDA OPORTUNIDAD” EN UN PAISAJE DESPUÉS DE LA BATALLA?
(c) Gallel Abogados
- Viernes 27.02.2015. Happy Friday? La Prensa arde con los anuncios de los acuerdos adoptados en el Consejo de Ministros. ¿Qué ha pasado que nadie nos hemos enterado? ¿Un terremoto? Desparecen las tasas judiciales (para personas físicas) ¿Por qué se instauraron? Se aprueba la dación en pago (¿para quién?), así como una ley de “segunda oportunidad” (really?), etc.

- Sábado 28.02.2015: se publica en el B.O.E. El RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. ¿Cómo? ¿Qué es lo que dice? Veamos:

Nueva (12ª) modificación de la Ley Concursal

1.       El deudor persona natural, sin distinción de actividad, profesión o empleo, puede solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, caso de conclusión del Concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa, siempre que
a.       El concurso no haya sido declarado culpable.
b.      Que el deudor no haya sido condenado por sentencia firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad o los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si hubiera proceso penal pendiente (nada dice el precepto, pero debe entenderse proceso de la misma naturaleza que los indicados), quedará en suspenso la declaración de exoneración, hasta que exista sentencia penal firme. Esta redacción hace entender que resultará de aplicación la nueva redacción del art. 178.2 LC, pues nos encontraremos con un concurso concluso por liquidación o insuficiencia, la puerta abierta a ejecuciones singulares insatisfechas, por un lado y, por el otro, con una petición de exoneración de éstas, en suspenso, que no suspende las ejecuciones singulares insatisfechas.
c.       Cumplir con los requisitos del art. 231 LC, requisitos que estaban reservados para empresarios e implícitamente, profesionales pero que, se extienden ahora a los empleados por cuenta ajena o “deudor común” y haber intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP). Intentado, que no, conseguido, lo que conlleva la promoción de la MEDIACIÓN CONCURSAL como fase antecedente al Concurso consecutivo y consecuente liquidación o insuficiencia de masa.
d.      Satisfacción íntegra de los créditos contra la masa y los privilegiados.
e.      Si no se ha “intentado” el AEP, satisfacción de, al menos, el 25% de los créditos ordinarios. Esta redacción es compleja de entender, pues, si tenemos en cuenta que el AEP no permite la calificación de los créditos, dada la inexistencia de Fase Común y que todos los créditos son iguales, salvo los de Derecho público y los privilegiados, a los que no les afecta el AEP; de otro lado, puestas así las cosas, la conveniencia del deudor común es la de celebrar, en cualquier caso, el AEP y acudir al Concurso consecutivo.
f.        Se establece la alternativa a estos dos apartados precedentes (“d” y “e”), es deberá entenderse como no haber pagado ni unos créditos ni otros, consistente en aceptar un plan de pagos a satisfacer la deuda pendiente en los siguientes 5 años; el resto de condiciones de esta alternativa, son de carácter negativo y no se les encuentra encaje lógico, pues se trata de meras obligaciones de inactividad o de registro.
2.       El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se extiende a la parte insatisfecha de:
a.       Créditos ordinarios y subordinados.
b.      No se extiende a los créditos de derecho público o por alimentos.
c.       La parte insatisfecha del crédito privilegiado después de su ejecución; esto es, que, ejecutada la hipoteca, la parte no cubierta por el remate o adjudicación, quedará exonerada, salvo que ésta quedase calificada en el apartado “a” precedente. Realmente, la redacción de la norma es incongruente, pues exonera la parte privilegiada no cubierta, pero no la exonera (¿?) la parte que exceda de la responsabilidad hipotecaria (crédito ordinario o subordinado por naturaleza), cuando la norma exonera a los créditos ordinarios y subordinados. Nuevamente, el Legislador, sigue sin estar al pie de la calle. Esta redacción es meramente teórica, pues, si tenemos en consideración que por el párrafo segundo del art. 5 bis.4 LC, las ejecuciones singulares quedan suspendidas o las que se inicien (párrafo tercero) quedan paralizadas, lo que, dada la previsible “celeridad” del intento de AEP más el subsiguiente Concurso consecutivo, con petición del art. 176 bis LC, conlleva la imposibilidad real de ejecutar el privilegio.
3.       No afecta la exoneración a los “obligados solidariamente” con el concursado, codeudores, fiadores y avalistas, lo cual supone una nueva quiebra del art. 1.848 C.c., pues el art. 135 LC ya lo había quebrado. Consecuencia necesaria será que nadie prestará fianza, aval o garantía a nadie, pues la totalidad de las deudas de su codeudor, afianzado, garantizado o avalado, recaerán sobre aquél, lo cual derivará en la necesidad de declaración concursal del codeudor, fiador, avalista o garante solidario. Sin embargo, aunque parezca absurdo, nada dice la norma respecto de los “obligados mancomunadamente”; a este respecto, deberá entenderse plenamente vigente el segundo párrafo del art. 1.139 C.c. (“Si alguno de éstos resultare insolvente, no estarán los demás obligados a suplir su falta.”).
4.       Para los casados en régimen de gananciales (o de germania en Valencia) y no se hubiera liquidado el régimen económico, el beneficio de exoneración se extiende al cónyuge del concursado, aunque no se hubiera declarado en concurso, pero respecto de las deudas de las que deba responder el patrimonio común (cfr. Art. 1.362 y ss. C.c.). Esta redacción choca frontalmente con lo dispuesto en el art. 49.2 LC, que hace integrar en la Masa Pasiva del Concurso, tanto si la sociedad es de gananciales como si no, los créditos contra el cónyuge del concursado, “que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal”, pues si deben incluirse en dicha Masa los créditos del cónyuge no concursado, éstos deberán quedar exonerados de la misma manera que los créditos del cónyuge concursado, pues se trata de una razón de justicia material, dado que deben correr la misma suerte, sin embargo, la norma, nada dice al respecto, así como tampoco qué sucede con las otras sociedades económicas matrimoniales. ¿Habrá que interpretarlo a sensu contrario?
5.       Atención: las deudas que no queden exoneradas (¿créditos contra la masa, de Derecho público, privilegiados?) deberán satisfacerse en los 5 años siguientes a la conclusión del concurso, salvo vencimiento posterior, pero sin devengo de interés. En este caso, debe presentarse una propuesta de plan de pagos, con un régimen especial para los créditos de Derecho público.
6.       Los acreedores “concursales” (dicho así, debe entenderse que son todos, salvo los créditos contra la masa) pueden solicitar la revocación del beneficio de exoneración por los siguientes motivos:
a.       Incumplimiento de los requisitos de la buena fe (art. 178 bis.3 LC).
b.      Incumplimiento del plan de pagos de las deudas no exoneradas.
c.       Mejora sustancial de la situación económica del deudor, de manera que pueda pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones alimenticias. Esta disposición es justa, lo que otorga a este sistema, el carácter de condición suspensiva y no extintiva, de los efectos exoneratorios; sin embargo, no responde al carácter de segunda oportunidad, pues éste consiste en el sistema de “borrón y cuenta nueva” o de “reseteo”. Sin embargo, el Legislador, que no pisa la calle, olvida poner un coto temporal a este requisito, pues, parece ser que el deudor de “primera oportunidad” debe estar vigilante en no adquirir activo alguno ni mejorar fortuna, para evitar el renacimiento de las deudas exoneradas suspensivamente, lo que conlleva a sumergir aún más la economía, como efecto perverso directo. Bastaba con haber puesto un límite temporal, a partir del cual pudiese quedar sin efecto este requisito, lo que sí que concedería esta “segunda oportunidad”.
d.      Constatación de la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados. Correcto, pues supone un fraude al Concurso y a los acreedores y, consecuentemente, la existencia de un deudor “de mala fe”, que no merece exoneración alguna.
7.       También puede quedar exonerado quien –según casos- hubiese destinado al cumplimiento del plan de pagos, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo fijado en aquél, (entendemos), en la parte que exceda de la consideración de inembargable, esto es, los del art. 1 del RDL 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa y no los de los arts. 605 y 606 LEC.

-          Bien, la reforma es más extensa, pero, consideramos que, por lo que afecta a este sistema, hasta aquí procedemos a realizar nuestro análisis de la misma, concluyendo que, como siempre que se trata de un sistema extremadamente complejo en el que se ha olvidado, como en otros sistemas jurídicos Europeos o Americanos, al MEDIADOR CONCURSAL y al ADMINISTRADOR CONCURSAL, como piezas clave en esta sistemática afectante al “deudor común” quien, normalmente, depende de un sueldo, sin preverse, como en dichos otros sistemas, una reducción de tipos de interés con aplazamientos o reestructuraciones de deuda acordes con el sueldo, entre otras medidas, que podrían pender del Mediador/Administrador Concursal con facultades bastantes para proponer de forma razonada al Juez, lo que evitaría la liquidación por liquidación, tal y como se presenta por este RDL, contrariamente al espíritu de la LC, el de la pervivencia de la “empresa”, en este caso, del Trabajador por cuenta ajena.
-          Así pues, no parece que se quiera dar una “segunda oportunidad”, sino que se “obliga” al deudor común a liquidar sus bienes, más concretamente, su vivienda, y así quedar exonerado de deudas, con (“) comillas, a quien, ni siquiera se le concede los beneficios del empresario de responsabilidad limitada que la Ley de Emprendedores estableció con preservación de la misma.
-          En definitiva, el Legislador debería haber permitido un sistema ágil y fácil de reestructuración de deuda bajo la tutela del ADMINISTRADOR/MEDIADOR CONCURSAL que permitiese exonerar, al tiempo que no liquidar (perder la vivienda) al deudor común de buena fe, ajustando las deudas, reduciendo intereses, alargando plazos de pago, en definitiva, ajustándolo a la situación económica real del mismo, permitiéndole que pueda mejorar su fortuna ¡por qué no! Y así, poder pagar en una “segunda oportunidad” y, no, llevarle al oscurantismo.
-          ¿EN EL PAISAJE DESPUÉS DE LA BATALLA QUEDA VIDA?


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