UNA FINESTRA OBERTA AL MÓN

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(c) Gallel Abogados

jueves, 5 de febrero de 2015

VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA EN EL CONCURSO Y DERECHOS DE LOS TRABAJADORES (I)

AUTO DE 28.01.2015 DEL TJUE
(c) Gallel Abogados
- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), a instancias del Juzgado de lo Mercantil número Tres de los de Barcelona, resuelve la cuestión prejudicial planteada por éste en torno al supuesto de la venta de la unidad productiva en la Fase de Liquidación y como consecuencia de la aprobación del Plan de Liquidación concursal de determinada empresa a otra, que adquiere dicha unidad, que incluye la asunción de los Trabajadores de la Concursada en liquidación.

- En síntesis, el Juez Mercantil plantea diversas gestiones que giran sobre los siguientes ejes:
  1. Si la venta de la unidad productiva conlleva la asunción de los Trabajadores con todos sus derechos laborales, incluidos compromisos de pensiones, invalidez o supervivencia
  2. Si la Empresa adquirente de la unidad productiva debe hacerse cargo, además, de los créditos de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) que, derivados de la relación laboral, se hallaban impagados con anterioridad a la declaración de Concurso.

- El TJUE, interpretando la Directiva 2001/23 CE del Consejo, de 12.03.2001 (sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad) la cual, en su art. 8 faculta a los Estados miembros de la Unión a legislar de forma más favorable a los derechos de los Trabajadores, interpreta el art. 44.1, en relación con el art. 57 bis, ambos del Estatuto de los Trabajadores, que regula la sucesión de empresa, sin merma para los Trabajadores y, esto, en relación con el la disposición final undécima de la Ley Concursal, que modifica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y que declara expresamente que la sucesión a efectos tributarios o la extensión de la responsabilidad no será aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal. No hay una norma equivalente en la legislación en materia de seguridad social, por lo que el planteamiento parte de este punto: ¿qué sucede con las cargas de la TGSS?
- El Auto, no puede ser menos resolutivo en el dilema, a nuestro entender, dado que deja a las resultantes de la Legislación del Estado miembro, la resolución del mismo, en el sentido de que 
"... Directiva, ésta no se opone a que dicho Estado miembro disponga o permita que las cargas que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento de insolvencia, resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la seguridad social, no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, si bien nada impide que dicho Estado miembro prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente..."
- Es decir, que será el Legislador del Estado miembro el que determine si las cargas de la Seguridad Social se transfieren o no al cesionario:
  1. Si no se transfiriesen, deberá garantizarse a los Trabajadores la protección mínima de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, esto es, garantizar sus derechos adquiridos, sus derechos en curso de adquisición, prestaciones de vejez, incluidas las prestaciones a favor de los supervivientes, en virtud de regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales que existan independientemente de los regímenes legales nacionales de seguridad social.
  2. Si sí se transfiriesen, sin mayor problema.
- ¿Qué sucede en Derecho español de insolvencia?
- El art. 149.2 de la Ley Concursal, deja en manos del Juez del Concurso la posibilidad de excepcionar a que el adquirente de la unidad productiva no se subrogue en la "cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación, que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial". Esto es, que el Legislador español considera que la norma es la subrogación en los créditos salariales e indemnizaciones concursales (nos atrevemos a preguntarnos ¿incluso los súper-privilegiados del art. 84.2.1º LC? debe entenderse que se trata de un lapsus del Legislador y que éstos ya han sido pagados antes que ningún otro crédito contra la masa) y la excepción es la no subrogación, lo cual implicaría la obligatoriedad de cumplir con el deber de garantía de la protección de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, antes referido.
- En el supuesto del Auto del TJUE, la cuestión se planteó en base a la impugnación de la TGSS a la aprobación de la venta sin asunción del crédito de la TGSS. Del texto de las Directivas citadas, no parece aludirse a los créditos que ostenta la TGSS, sin embargo, en el considerando (53) del Auto comentado, incluye entre el concepto de "carga" laboral "las cotizaciones al régimen legal de seguridad social correspondientes al cedente, puesto que tal carga resulta de los contratos o de las relaciones laborales que vinculan a este último."
- Esto supone, pues, la norma, en el sentido de que las cotizaciones a la TGSS impagadas con anterioridad a la declaración del Concurso pasan a estar a cargo del adquirente de la unidad productiva con Trabajadores, salvo que el Juez del Concurso, mediante Plan de Liquidación debidamente razonada y fundamentada esta petición excepional, con justificación de las garantías laborales, autorice la no subrogación. 
- Deberemos, no obstante, diseccionar los conceptos del crédito, incluyendo las "cotizaciones" exclusivamente, y no los recargos por apremio o intereses, dado su carácter sancionador, sanción que no puede ni debe extenderse al cesionario por no haber causado éste el impago, así como por el hecho de que la sanción o recargo no cumpla con el objeto de la Directiva, que no es otro, que la protección de los derechos de los Trabajadores, dado que su finalidad, no solo recaudatoria es disuasoria respecto del infractor-concursado-cedente y no debe soportar el cesionario. 
- En igual sentido, consideramos que no pueden quedar incluidos en el concepto, los créditos laborales de contratos extinguidos antes de la cesión, así como los conceptos no salariales, ex art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores (indemnizaciones, etc.), pues la tutela de la Directiva es la protección del "salario" tal y como lo reconoce la normativa (art. 26.1 ET) y jurisprudencia laboral que lo desarrolla.

ACTUALIZACIÓN

- En efecto, tal y como augurábamos en el momento de redacción inicial de esta entrada, sería el Juez del Concurso el que, en definitiva, fijase el criterio, tal y como así se acaba de producir por medio del Auto de 02.03.2015 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de los de Valencia, en el que, si bien es cierto que se trata de un Concurso al que, por razón a la Disposición Transitoria 1ª del RD 11/2014, no le es de aplicación la normativa vigente, no es menos cierto que este Auto fija los siguientes criterios en orden a la inconveniencia de la transmisión de los créditos de la TGSS para la adquirente de la unidad productiva. Dice así el Auto: 
"Este Juzgador, ponderando los intereses de los acreedores y los beneficios de la autorización de la venta de la unidad productiva, considera que es procedente autorizar ésta 'libre de cargas", declarando la 'no sucesión de empresa", lo que implica la no asunción de las deudas laborales (FOGASA y TGSSoc) y las tributarias [art. 42-1.c) LGT], pues es más factible la continuidad de la actividad y la nueva contratación, que el cierre de la mercantil, su liquidación y pago sólo de los créditos contra la masa, pues hay que recordar nuevamente que estamos en situación de insuficiencia de masa activa (art. 176 bis LC). No obstante, hay [que] dejar claro que la representación de los trabajadores y TGSSoc harán lo que tenga[n] por conveniente, y probablemente, en aras de cobrar su derecho de crédito, esta última derive responsabilidades, como es práctica habitual en los últimos tiempos, no pudiendo este Juzgador, a pesar de la anterior declaración, garantizar que, una vez realizada y formalizada la venta de la unidad productiva, la voracidad de la TGSSoc por cobrar sus créditos haga que ésta derive sus responsabilidades al nuevo empresario adquirente, con las siguientes consecuencias que ello pueda conllevar. No obstante lo anterior, y a pesar de lo expuesto, este Juzgador reitera que considera acertado, aplicar la no sucesión de empresa en los términos solicitados, pues la finalidad es buscar algún estímulo en posibles compradores que permita cumplir una doble función, mantener los puestos de trabajo y la actividad empresarial; y pagar al mayor número posible de acreedores, donde se incluye el crédito público. El motivo de sacrificar parte de ese crédito público está en el hecho de que el mismo, a medio plazo, se cobra indirectamente con la evitación de los despidos que se pueden originar de efectuarse una venta de unidad productiva, pues estos trabajadores no despedidos ahorran indemnizaciones al FOGASA, cotizan a la Seguridad Social, y pagan impuestos, cosa que no sucede respecto del resto de acreedores inmersos en el tedioso proceso concursal..." 
- Como podemos apreciar, la lógica de la realidad social y económica se impone. La actuación de la TGSS vendría a ser como conseguir un "pan para hoy, pero hambre para mañana", pues, si se le derivase la responsabilidad del Concursado transmitente, el adquirente se vería abocado necesariamente a declarase en Concurso, con el consiguiente despido de los trabajadores y pase a cargo del FOGASA de sus indemnizaciones, consiguiendo, al final, acabar con la economía, generando más desempleo y menos consumo. En definitiva, es el Estado, a través de sus múltiples órganos, el que debe valorar cuál debe ser la ponderación de valores y los efectos perversos que tal actuar puede producir en una tan maltrecha Economía como la española, la que quedaría más sumergida, aún más si cabe. :

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