UNA FINESTRA OBERTA AL MÓN

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(c) Gallel Abogados

viernes, 19 de febrero de 2016

CORPORATE COMPLIANCE (I)

LA ÉTICA EN LA EMPRESA

(c) Gallel Abogados

- Partimos de una denominación, ciertamente llamativa, dicha en idioma Inglés: "CORPORATE COMPLIANCE", expresión que, traducida al idioma Castellano bien podría traducirse como "la aquiescencia de las Sociedades", relativa a los patrones subjetivos que deben seguir la sociedades o, sencillamente, las empresas o los empresarios, en sus actuaciones diarias, propias de
su objeto social o actividad a fin de evitar responsabilidad, especialmente, en sede penal.
- En efecto, si, desde antiguo se ha venido aplicando el aforismo "societas delinquere non potest" (la sociedad no puede delinquir), conforme al cual, sólo las personas físicas, los particulares podían ser condenados por haber cometido un ilícito penal, quedando la responsabilidad de las personas jurídicas, reducida a la mera responsabilidad civil del delito cometido por el particular.
- En España, es la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -L.O. 5/2010- por la que se modifica el Código Penal -C.P.-, la que atribuye la responsabilidad penal a las personas jurídicas desde la fecha de su entrada en vigor, el 23.12.2010, por los delitos cometidos (i) en nombre o (ii) por cuenta de las mismas y (iii) en su provecho, por sus (iv) representantes legales y (v) administradores de hecho o (vi) de derecho, así como por quienes están (vii) sometidos a la autoridad de éstos.
- Esta L.O. 5/2010 introduce el art. 31 bis CP, que incluye, en su apartado 1.b), además, a quienes hayan podido realizar los hechos por haberse (viii) incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, introduciendo en Derecho Penal español la figura del COMPLIANCE OFFICER o Técnico de Supervisión, Vigilancia y Control de la norma penal.

Responsable
- El Compliance Officer es el Profesional interno o de plantilla de la Empresa que, sin perjuicio de externalizar parte de su actividad, bien territorialmente, ora funcionalmente, lleva a término tales tareas de supervisión, vigilancia y control -SVC-; así, su tarea, no solo consiste en elaborar el estudio correspondiente, el Código de Conducta sino, además, en llevar a cabo de forma eficiente las referidas tareas.

Responsabilidad penal. Exoneración
-.El precitado artículo del C.P. determina las causas de exoneración de la responsabilidad penal si se cumplen las siguientes condiciones:
  1. Adopción y ejecución con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos.
  2. O, para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
  3. La supervisión del funcionamento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado, confiado a un órgano de la persona jurídica.
  4. Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención.
  5. No se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de SVC por parte del órgano referido.
- Si el citado cumplimiento no es total, sino parcial, puede ser graduado atenuando la pena a imponer.
- Las Empresas que están autorizadas a presentar cuenta de Pérdidas y Ganancia abreviada, pueden ser asumidas las funciones de SVC por el órgano de Administración de la sociedad (Administrador, Consejo de Administración).
- Así pues, se impone, por Ley, a los efectos de prevenir evitar la comisión delictiva que, con anterioridad a que pueda cometerse algún delito, se establezcan los modelos de organización y gestión, los códigos de Compliance, cumpliendo los requisitos siguientes:
1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
- Así pues, se impone la realización de un Código ético en la Empresa, persona jurídica, tendente a quedar exonerada de responsabilidad penal la misma o, cuanto menos, su atenuación, realización que tiene que ser, en cualquier caso, anterior a la comisión delictiva y que, no solo quede en la confección de un modelo individualizado -no vale el genérico para cualquier actividad, sino solo el que se adecue a la propia actividad- sino en su seguimiento, vigilancia y control periódicos, a modo de Auditoría de cuentas o planes de supervisión de riesgos laborales.
- Pero, el Código ético no debe quedar sólo en la esfera ad extra, esto es, el solo cumplimiento de la norma penal (hard law), sino, además, ad intra, (soft law) o, cumplimiento interno de reglas de conducta propias del comportamiento interno de la empresa, tan comercial, como productivo o de relaciones entre empleados y entre éstos y la Empresa, tendentes, todo ello, a conseguir la implantación de la Ética en el entorno de la Empresa, lo cual, no solo es necesario y conveniente para determinar una razonalidad humana en el funcionamiento empresarial sino, incluso, para prevención de delitos y, caso de haber sido cometidos, según caso concreto, exonerar a la persona jurídica o atenuar su responsabilidad penal.
- Pero, no debe quedar únicamente en la materia penal la creación del Plan correspondiente, sino que, de su aplicación dependerá también el riesgo reputacional de la empresa, en definitiva, su imagen fiel, la potenciación de su Fondo de Comercio y, en definitiva la actuación empresarial con criterios éticos que permite una mayor valoración por parte de la sociedad, de los consumidores de sus productos y de los usuarios de sus servicios.  

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