UNA FINESTRA OBERTA AL MÓN

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(c) Gallel Abogados

jueves, 4 de febrero de 2016

LA SALIDA A BOLSA DE LAS ACCIONES DE BANKIA

SS. nº 91 y 92 T.S. -Pleno- 03.02.2016


- Mucho se ha hablado, se está hablando y se hablará respecto de los hechos que dieron lugar a la Oferta Pública de Suscripción de acciones de BANKIA, S.A., entidad que surge de la fusión de diversas Cajas de Ahorros que cambiaron su estructura asociativa a la de sociedad de capital, para cuya consecución de liquidez, recurrió a la oferta pública de adquisición 
de los nuevos títulos-valor, acciones, para su venta a través del Mercado Secundario, extendiéndola a la totalidad de la población, fundamentalmente, la ahorradora, la que tenía ese dinero "ocioso" (en depósitos a plazo, generalmente), para lo cual, publicaron unos Balances de situación, debidamente auditados y que, por lo que se está viendo, no reflejaban la imagen fiel del "ordenado comerciante".
- Por fin, el Tribunal Supremo ha fijado su Doctrina en las dos Sentencias de fecha, ambas, 03.02.2016, las número 91/2016 (Ponente Sr. Vela Torres) y 92/2016 (Ponente Sr. Sarazá Jimena), de las que se deducen los siguientes hitos:
  • STS 91/2016:
  • Los suscriptores de acciones de BANKIA formularon Demanda contra dicha sociedad, solicitando la declaración de nulidad de la orden de compra y consiguiente restitución de las partes de lo percibido (dinero por acciones). 
  • El Juez de Primera Instancia de Valencia desestimó la Demanda, mientras que la Audiencia Provincial de Valencia estimó el Recurso de Apelación de los Demandantes y, con ello, su Demanda, decretando la nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento de la suscripción-adquisición de 5.565 acciones BANKIA.
  • BANKIA interpuso Recurso extraordinario por infracción procesal y subsidiario de Casación; por lo que interesa al fondo, sólo nos referiremos a este último Recurso, dado que el Extraordinario se centra en cuestiones meramente procesales, que, en este foro, no procede entrar en consideración, dadas las singularidades de cada proceso.
  • El Folleto que las entidades deben presentar ante la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores), en tanto que Organismo Regulador del Mercado de Valores, es un "deber esencial, constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones".
  • Dentro de la "información suficiente" que ha de darse al público han de incluirse los riesgos del emisor., así como hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación, financiera y pérdidas del emisor, acorde todo ello con la Directiva 2003/71.
  • Las falsedades y las omisiones de datos relevantes, atribuibles a los firmantes del Folleto, sus garantes, emisores y administradores, además de su responsabilidad específica, permite la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad contractual por vicio estructural (art. 1.26, 1.266 y 1.300 C.c.).
  • A pesar de que el Folleto presentaba un beneficio de 309 millones de Euros, lo cierto es que las Cuentas Anuales de 2011 reflejaban una pérdida real y efectiva de 3.030 millones de Euros, por lo que la información pública fue incorrecta e inexacta en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales, como son los beneficios y las pérdidas de la sociedad emisora, por lo que se vulneró la Ley del Mercado de Valores.
  • El suscriptor de las nuevas acciones, no es que no conozca qué son las acciones, sino que, el error recae sobre las condiciones de la cosa que, indudablemente, han motivado su celebración, como son (i) el anuncio público de la solvencia y economía boyante (ii) estos datos económicos constituyen elementos esenciales del contrato de inversión (iii) la obtención del rendimiento es esencial, la comunicación pública de unos beneficios millonarios resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento (iv) es excusable, sin duda, pues la información está confeccionada por el propio emisor de las acciones, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.

  • STS 92/2016 
  • El litigio se plantea en primera instancia ante los Tribunales de Oviedo, estimándose la Demanda de los adquirentes de las acciones, resolución que confirma la Audiencia Provincial.
  • Se plantea por BANKIA cuestión de prejudicialidad penal: ante lo que el TS reitera su doctrina al respecto en el sentido de que, para que pueda prosperar la prejudicialidad "es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil... y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil..." Así pues, los hechos fundamentales de la reclamación civil son los siguientes: (i) contenido del Folleto, (ii) salida a Bolsa y precio de las acciones, (iii) formulación de las primeras Cuentas Anuales de 2011, (iv) reformulación de dichas cuentas pocos días después de que las primeras fueran comunicadas a la CNMV y (v) sustancial diferencia de contenido entre unas y otras, (vi) intervención pública de BANKIA y rescate, (vii) pérdida casi total del valor de las acciones, (viii) etc. -sic en la Sentencia-; no discutiéndose si los Administradores incurrieron en alguna conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el Folleto, sino, si su inexactitud provocó el error vicio en los Demandantes.
  • La cualidad de pequeños inversores que tienen los Demandantes, hace que el error deba considerarse excusable, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados.
  • Que cada inversor haya leído en su integridad el Folleto o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función del Folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad creando opinión, mientras que en el caso del litigio, la información llegó a través de una empleada de la sucursal de BANKIA, lo que genera una relación de confianza entre el empleado de la oficina bancaria y el cliente habitual.
  • Que lo adquirido sean acciones de una Sociedad Anónima, no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento. 
- Varias cuestiones a añadir: 
  • Hace unos días, estuvimos en una oficina de BANKIA, donde oímos una conversación entre una señora de unos 70 años de edad y el asesor financiero de dicha oficina. Aquélla le reprochaba de que había comprado unas participaciones en Fondos de inversión y que iban perdiendo valor, a lo que el Asesor le manifestaba lo siguiente: "Tengo la confianza de que los fondos darán beneficios... Yo le dije que este producto daría beneficios, pero no, que los daría siempre, pues son Fondos de Inversión". La clienta le espetó que fuera la última vez que le "tocaban el dinero de su cuenta sin su autorización". A este respecto, bien resulta conveniente y oportuno, recordar una antigua entrada sobre el deber del consumidor de exigir información. (N.B.: este hecho tuvo lugar el pasado día 27.01.2016 en una oficina de BANKIA en Valencia.)
  • Resulta incomprensible, cómo el Gobierno español ha rescatado, con fondos públicos con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, como con cargo a los fondos del Banco Central Europeo, permite que los clientes de esta Entidad bancaria, al fin y al cabo, una Sociedad Anónima, como cualquiera otra que fabrique muebles, compren acciones de BANKIA de forma tan simple, en la propia oficina bancaria y mediante la firma de una sencilla "orden de compra" de valores, mientras que, para recuperar el dinero invertido con error-vicio, sean obligados los clientes a acudir a fórmulas tan pintorescas como la del "arbitraje" de las Participaciones Preferentes de BANKIA o, sencillamente, a los Tribunales, con los costos que, no solo deben soportar los ahorradores, sino que, van a cargo de BANKIA y, por ésta, a través del FROB, al propio Estado Español, esto es, a la Hacienda Pública, amén del costo de mantener numerosísimos litigios y toda la Organización Jurisdiccional (Jueces, Secretarios, Oficiales, Fiscales, mantenimiento de instalaciones, etc.), así como el agotamiento de todos ellos. Todo esto, lo pagamos todos los contribuyentes con cargo a nuestro sudor y trabajo.
  • Si BANKIA, como cualquier otra empresa y, más, aquélla, hubiese seguido un programa de COMPLIANCE -sobre el que trataremos en posteriores entradas-, que hubiese exigido el cumplimiento, no solo de la Legalidad vigente en cada momento, sino, además, de la ética en los negocios, en la actividad empresarial, quizás, todo esto no habría sucedido, ni los españoles tendríamos que haber realizado tantos sacrificios económicos, co-pagado, padecido recortes, desempleo y demás situaciones tan lamentables y penosas habidas durante todos estos años de "crisis económica".
ACTUALIZACIÓN
 
- Días después a publicar esta entrada, los medios de comunicación se hacían eco del anuncio de BANKIA de devolver el dinero a los accionistas que compraron acciones de BANKIA en el momento de la Oferta Pública de Venta realizada en 2011, su primera "salida a Bolsa".
- Evidentemente, no se trata de un acto voluntario de la Entidad bancaria, sino de un acto consecuente con las Sentencias del Tribunal Supremo a que aludimos en esta entrada.
- Ennoblece a la Entidad el hecho de que, como decíamos en párrafos precedentes, BANKIA no debería remitir a los accionistas al peculiar sistema de "Arbitraje" que generó respecto de otros productos financieros (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas).
- La oferta actual, consiste, en síntesis, en que BANKIA devolverá el capital invertido en la adquisición de las acciones de la OPV, remunerará dicho capital con el pago de un interés del 1%. Hasta aquí, todo parece "justo", con muchas reservas.
- Pero, la perversión que contiene la proposición actual, fundamentalmente, para los accionistas que decidieron recurrir a la vía judicial, con procedimientos en curso, consiste en que el Tribunal deberá fallar acorde a las citadas Sentencias del Tribunal Supremo y aquello que se pidió en la Demanda; si se hubiese pedido el interés legal y la condena en costas, además de la devolución del capital invertido, el Tribunal, además de condenar a BANKIA a devolver el capital -salvo caso concreto- la condenaría al pago del interés legal, fijado, desde 2011 a 2014 en el 4%, en 2015, el 3,50% y en 2016, el 3,00%; además, después de la Sentencia, dependiendo de la fecha en que hubiere sido dictada, se incrementaría en 2 puntos, lo que hace que BANKIA se "ahorraría" del orden de una media del 3% de interés.
- Además, BANKIA exige que se renuncie a seguir con el procedimiento judicial en curso y sin pagar las costas procesales, esto es, los Honorarios del Abogado del accionista demandante, los Derechos del Procurador del accionista, los gastos que el Procurador haya pagado por el accionista y, caso de haberlo empleado, los Honorarios del Perito que haya emitido el informe técnico en beneficio del accionista, así como la Tasa judicial, quien la hubiere pagado. Todo esto, también se lo "ahorra" BANKIA.
- Antes que tomar la decisión de aceptar la vía propuesta por BANKIA, procede consultar al ABOGADO que lleva el procedimiento judicial a este respecto, pues de lo contrario, el accionista no recibiría el 100% del capital invertido, pues tendría que soportar sus propios costes procesales.

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